Mietrecht: Betriebskosten Vorauszahlungen

Die Höhe der Betriebskostenvorauszahlungen

Vorvertragliche Pflichtverletzung: Eine bewusst zu niedrige Vorauszahlungsforderung des Vermieters kann entprechende Schadensersatzanspüche des Mieters bei späteren hohen Betriebskostennachzahlungen auslösen.

Vor allem bei Neuvermietungen kommt es immer wieder dazu, dass Vermieter bewusst eine Betriebskostenvorauszahlung fordern, die die voraussichtlichen anteiligen Kosten nicht decken wird. Diese Vermieter gehen das Risiko der Durchsetzbarkeit der bereits absehbaren Betriebskostennachzahlung des Mieters ein, um bei Vertragsschluss eine akzeptable Gesamtmiete vereinbaren zu können. Im Einzelfall ist in diesen Fällen jeweils zu prüfen, ob dem Vermieter eine Pflichtverletzung zur Last fällt. Zu der bisher in der Rechtsprechung umstritten Frage hat der BGH, Urteil vom 11.02.2004 Az VII ZR 195/03 jetzt wie folgt Stellung genommen:

„Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluß ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind (OLG Düsseldorf, WuM 2000, 591 unter 2 a; LG Karlsruhe, WuM 1998, 479 f.; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 535 Rdnr. 73; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 535 Rdnr. 95; vgl. aber LG Arnsberg, NJW-RR 1988, 397 f.). Solche besonderen Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewußt zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (vgl. LG Frankfurt a.M., WuM 1979, 24).“

Von einem pflichtwidrigen Verhalten des Vermieters ist also nach Ansicht des BGH dann auszugehen, wenn der Vermieter beim Mieter die Vorstellung erweckt, mit den Vorauszahlungen würden die Nebenkosten im wesentlichen abgegolten. Nur dann ist von einer Verletzung der vorvertragliche Aufklärungspflicht (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer aaO, § 535 BGB Rdnr. 135) des Vermieters auszugehen.
Der Vermieter muss aber nicht von sich aus über die Höhe der zu erwartenden Betriebskosten aufklären. Wird der Vermieter vom Mieter dazu aufgefordert, die konkrete Höhe der zu erwartenden Betriebskosten mitzuteilen, so besteht zugunsten des Vermieters auch eine gewissen Toleranzgrenze bzw. ein Beurteilungsspielraum. Übersteigen die tatsächlichen Betriebskosten allerdings die Summe der vereinbarten Vorauszahlungen um mehr als 40 % sei diese Toleranzgrenze nach Ansicht des LG Köln (Urteil v. 4. Juni 2003 Az. 10 S 267/02) überschritten.

Anpassung (Erhöhung) der monatlichen Vorauszahlungen durch Vermieter

Der Vermieter kann jeweils im Anschluss an eine Abrechnung einseitig eine Erhöhung der Vorauszahlungen vornehmen:

„§ 560 BGB Veränderungen von Betriebskosten …

(4) Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen.“

Bezahlt der Mieter die Erhöhung nicht, so kann auf Zahlung geklagt werden. Der Mieter kann aber auch eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aussprechen, sofern der durch die Nichtzahlung entstandene Rückstand den Betrag von zwei Monatsmieten übersteigt (§ 543 BGB). Kommt es darüber zu einem Rechtstreit, so wird im Rahmen der Räumungsklage geprüft, ob die Erhöhung rechtmäßig war (BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 1/11).

Rechte des Mieters bei einer Pflichtverletzung

Fällt dem Vermieter danach eine Pflichtverletzung zu Last, hat der Mieter nach der überwiegenden Ansicht der Literatur einen Schadensersatzanspruch auf Freihaltung von den die Vorauszahlungen überschreitenden, dem Vermieter tatsächlich entstandenen Betriebskosten (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO, § 535 Rdnr. 95; vgl. die Nachweise bei Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 362, Fn. 628-631; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 390 und 394 f.; Weitemeyer in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 43). Ob der Mieter alternativ auch die Auflösung des Mietverhältnisses und Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen verlangen kann, ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt.

Außerordentlich schwierig ist die Beweislage für den Mieter, da er nachweisen muss, dass der Vermieter bei der Festlegung der Höhe der Vorauszahlungen bewußt getäuscht hat. Nur mit Zeugenaussagen ohne Schriftstücke ist ein solcher Nachweis sehr schwer zu führen.

Kein »Sicherheitszuschlag« bei Erhöhungen der Betriebskostenvorauszahlung

Ergibt sich aus der jährlichen Abrechnung der Betriebskosten für den Mieter eine Nachzahlung, dann waren die in der Vergangenheit vom Mieter bezahlten monatlichen Vorauszahlungen für die Betriebskosten zu knapp bemessen. Erhöhung der Betriebskosten Der Vermieter kann die monatlichen Vorauszahlungen jeweils nach einer Abrechnung (§ 560 Abs.4 BGB) in Textform auf eine angemessene Höhe neu festlegen (anpassen). Dabei kann er natürlich die zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten berücksichtigen. Das gleiche Recht steht dem Mieter zu, sollte sich bei der Abrechnung ergeben haben, dass die monatlichen Vorauszahlungen zu hoch angesetzt waren.

Ohne Abrechnung besteht kein Recht zur Anpassung. In dem entschiedenen Fall hatte ein Vermieter die Vorauszahlungen für die Betriebskosten (nach einer vorangegangenen Abrechnung) um einen „Sicherheitszuschlag “ von 10 % pauschal erhöht. Dies mißbilligte der BGH: Für einen abstrakten, nicht durch konkret zu erwartende Kostensteigerungen für einzelne Betriebskosten gerechtfertigten „Sicherheitszuschlag“ von 10 % bestehe kein Raum, entschieden die Karlsruher Richter in einem Urteil vom 28. 09. 2011 – VIII ZR 294/10. Es dürfen also immer nur ganz konkret zu erwartende Steigerungen von Kosten berücksichtigt werden.

Mietrecht 08 – 2012 Mietrechtslexikon